淺析問卷調(diào)查在商標侵權(quán)案件中的應用

國外對商標問卷調(diào)查的運用

在英國，商標問卷調(diào)查通常用于商標注冊申請人證明商標通過使用所獲得的顯著性、商標注冊申請的反對方證明混淆的可能、商標侵權(quán)訴訟的原告證明混淆的可能、仿冒案件的原告證明其產(chǎn)品或品牌享有聲譽等情形中。但是，商標問卷調(diào)查的證明力在英國通常較為有限，法院對商標問卷調(diào)查證據(jù)審核十分嚴格。在商標侵權(quán)案件中，英國法院有時會采納商標問卷調(diào)查證據(jù)來幫助認定混淆的可能。

英國商標注冊機關要求，申請人提交的商標問卷調(diào)查證據(jù)不得存在諸如選取的受訪者過于廣泛而沒有代表性，調(diào)查地點選取隨意而不具有相關性和代表性，受訪者在回答問題時受到申請人的暗示或誘導，調(diào)查樣本沒有對不具有代表性的受訪者進行過濾，對受訪者提出不當指令而不能客觀地開展調(diào)查工作等主要問題。

與英國法院不同，美國法院根據(jù)給予專家證言或科學證言的一般原則評估問卷調(diào)查的證據(jù)效力?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，如果存在某種科學的或者專業(yè)的知識或方法有助于證明案件的事實問題，而證據(jù)的取得是基于充足材料、可靠的方式，且這些資料和原則被正確運用于證明案件事實，那么法院允許以意見或者推斷的方式提供這一證據(jù)。在美國，商標問卷調(diào)查是一種有助于證明實際混淆的科學方法。

在美國，商標問卷調(diào)查的證據(jù)作用表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，對實際混淆這一事實問題的證明。如果調(diào)查被納入證據(jù)體系并獲得信任，調(diào)查的結(jié)果顯示出存在混淆的幾率且該幾率在法院可以接受的范圍內(nèi)，那么這樣的調(diào)查將被視為類似實際混淆的證據(jù)，而且證明力較強。第二，有助于在法律層面判斷混淆可能性。雖然在某些情況下關于混淆可能的商標問卷調(diào)查被推定為存在實際混淆，但法院的真實意圖是通過商標問卷調(diào)查能夠判斷作為法律問題的混淆可能性是否存在。

為了使調(diào)查渠道與專家證言或者科學證言具有同樣的證據(jù)效力，美國法院在評價商標問卷調(diào)查的證據(jù)效力時通常要考慮下列因素但不限于這些因素：其一，調(diào)查范圍應及于相關消費者或潛在消費者;其二，調(diào)查應遵循合適的科學方法以確保公眾樣本數(shù)量足夠且能代表相關公眾;其三，調(diào)查中的問題不能具有誘導性，不得以任何方式暗示“正確”答案;其四，出示給受訪者的材料應盡量復制市場條件;其五，調(diào)查方式能夠產(chǎn)生在一定程度上復制市場條件的刺激、能夠測試出受訪者的實際消費反映;其六，調(diào)查中的所有行為(包括調(diào)查地點的選擇、調(diào)查問題的回答、調(diào)查結(jié)果的記錄等)需要采用廣為大眾接受的方法。

商標問卷調(diào)查對我國的啟示

商標問卷調(diào)查作為證據(jù)的一種為英國和美國法院認可，雖在英美之間有所差異，但兩國法院均肯定商標問卷調(diào)查有助于對混淆可能性這一法律問題的證明。商標問卷調(diào)查的證據(jù)力來自對市場中相關公眾關于實際混淆證言的收集，因此一個成功的商標問卷調(diào)查可以成為實際混淆的有力證據(jù)。在英國和美國，商標問卷調(diào)查被視為直接證據(jù)的一種，即對混淆可能性具有直接證明力的證據(jù)，商標問卷調(diào)查的結(jié)論一旦為法院采納，一般無需借助其他證據(jù)，即可對混淆可能性這一在商標侵權(quán)訴訟中最為重要的法律問題進行認定。但是，由于證言容易受到主觀因素的影響而出現(xiàn)失真或虛假的情況，商標問卷調(diào)查必須遵守一定的程序和規(guī)則，否則其證據(jù)力將受到質(zhì)疑。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和電子商務的快速發(fā)展，網(wǎng)絡商標問卷調(diào)查逐漸成為商標問卷調(diào)查的重要方式。網(wǎng)絡商標問卷調(diào)查可以在相當程度上克服傳統(tǒng)商標問卷調(diào)查所具有的花費大、受訪者容易受調(diào)查環(huán)境和訪問者影響等缺點，具有便利、準確、可信度高等特點。但是它在相關公眾選擇、樣群確定等方面也有局限性，英國和美國法院目前對其證據(jù)力持較為慎重的態(tài)度。

在我國的商標侵權(quán)訴訟案件或商標授權(quán)確權(quán)行政案件中，對混淆可能性的證明主要是通過技術比較來實現(xiàn)的，即對兩件商標、兩種商品進行技術比較，得出近似與否(商標)、類似與否(商品)的結(jié)論，而很少將它置于市場條件下去考察。單純的技術性比較，可能會將在市場上不可能混淆的商標使用行為定性為商標侵權(quán)行為，或者將在市場中可能存在混淆的商標使用行為不作為商標侵權(quán)行為進行追究。商標執(zhí)法中一個司空見慣的現(xiàn)象是，同樣案情的案件，在不同地區(qū)的執(zhí)法機關乃至同一地區(qū)的不同級別的執(zhí)法機關之間，會在商標近似性上得出完全相反的結(jié)論，這讓商標權(quán)利人頗為困惑。

在商標侵權(quán)案件中，很少能夠收集到實際混淆的實例，即使有也可能為投訴人或原告?zhèn)卧?，也可能由于不具有代表性而受到攻擊和質(zhì)疑。商標侵權(quán)的定性往往由于直接證據(jù)的缺乏而陷入困境。而商標問卷調(diào)查可以彌補沒有實際混淆證據(jù)的缺陷。通過特定的機構(gòu)以特定的程序和規(guī)則，對市場條件下相關公眾的實際感受進行收集和歸納，能夠比較真實地反映出標識的市場近似性和商品的市場類似性，有助于混淆可能性的認定。

目前，商標問卷調(diào)查在我國尚不是商標侵權(quán)案件的法定證據(jù)形式，沒有相關法律規(guī)章、司法解釋或者行政機關的執(zhí)法指導意見對商標問卷調(diào)查作出指引或進行規(guī)范。商標問卷調(diào)查雖然在少數(shù)商標侵權(quán)案件中得到運用，但是由于缺乏相應的程序和規(guī)則等因素，其證據(jù)效力難以得到法院和行政執(zhí)法機關的認可。筆者希望，我國能夠適時出臺相關的司法解釋，將商標問卷調(diào)查納入法定證據(jù)體系，對商標問卷調(diào)查應遵循的規(guī)則、商標問卷調(diào)查證據(jù)效力予以明確。

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